关键词：末位淘汰制 辞退
末位淘汰制源于美国，发明者是美国通用电气公司（GE）原总裁杰克·韦尔奇。他创造的活力曲线为末位淘汰制度的建立奠定了基础。末位淘汰制自20世纪90年代传入我国内地后，被很多企业广泛的采用。但这种优胜劣汰的绩效考核制度，如果使用不当，必定会跟企业带来法律风险。且看下面的案例分享。
【案例】
胡曼是某公司销售部的业务员，入职公司以来，她的销售业绩平平。最近，公司为提升销售业绩，扩大产品的市场占有率，重新修改了规章制度。其中，销售部实行“末位淘汰”制，公司每月对全体业务人员的销售额进行统计，排最后一名者，以双方“协商一致”的形式解除劳动合同，并按其实际工作年限支付经济补偿金。
规章制度修改后，公司向全体员工进行了公示。2018年2月，公司公布了上月的业绩排名，胡曼排行末位，2月5日，公司给胡曼下达了解除劳动合同通知书。胡曼认为公司是违法解雇，要求继续履行劳动合同，经与公司沟通未果，胡曼遂向当地劳动仲裁委员会提出仲裁申请。
经过当地劳动仲裁员调解，该公司深刻地认识到实施末位淘汰制的错误，并承诺改用其他合法的方法对员工进行考核，双方一致同意继续履行劳动合同。
【分析】
首先，公司实行“末位淘汰制”没有法律依据。应该说，“末位淘汰”并不是一个法律概念，一直以来，因其具有一定的合理性和激励性而倍受诸多企业青睐。事实上，有关劳动合同的解除形式，《劳动合同法》总共有六条（第36～41条），其中并没有涉及“末位淘汰”。与之最接近的是“不符合录用条件”和“不能胜任工作”，前者是相对试用期员工而言的，后者是相对非试用期员工而言的，然而，“末位淘汰制”均不等同于这两种情形。因此，用人单位以“末位淘汰制”为由解雇员工，并没有相关的法律依据。
其次，最高法院已明确“末位淘汰”为违法解雇。最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》29，“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”最高法的这个《纪要》，着重重申了用人单位设“末位淘汰”制度的不合法性质。
第三，用人单位制订或修改规章制度，应当经过民主程序，并不得与法律法规相违背。《劳动合同法》第4条第2款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
该公司在修改规章制度后，虽对全体员工进行了公示，但违反了上述民主程序。另外，法律赋予了用人单位制订规章制度的权利，用人单位可以在法定范围内制订相关条款，用于约束员工，但是，所有条款均不得与国家法律法规相违背，否则不具有法律效力。
【建议】
1、用人单位制定末位淘汰制的规章制度,应当履行职工民主程序，即征求工会或职工代表的意见，或者交由职工代表大会讨论通过。
2、建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序。
3、用薪酬管理的方式，通过薪酬体系设计配合末位淘汰制起到激发员工主观能动性和竞争意识的作用。排在末位的员工不可以解除劳动合同，但并不意味着用人单位不可以对员工的工作业绩进行考核评估。用人单位可以将员工排序与业绩标准相结合，制定排序位次和工作业绩相结合的考核制度，并依此进行考核。企业根据这些考核评估结果，对员工的业绩进行相应的排序，并提出相关改进建议。
4.对于业绩考核为末位，确实属于不能胜任工作的员工,用人单位可以安排该员工进行培训或调整该员工的岗位，取得员工本人培训或调岗的确认书。在下一个考核期间，该员工经过考核仍然不合格的，用人单位可以依据《劳动合同法》第40条的规定，行使非过失性解除权，即提前30天书面通知解除劳动合同或者额外支付1个月工资后解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。但要注意，对劳动者符合《劳动合同法》第42条禁止解除劳动合同的法定情形的，用人单位不得以末位淘汰为由，解除劳动合同。
